El análisis cultural del derecho

Por Boris Espezúa Salmón
Fuente: Los Andes, Cultural
http://www.losandes.com.pe/Cultural/20100110/31798.html

Entre muchas teorías que han venido apareciendo en las últimas décadas en el pensamiento jurídico, dentro de las cuales están las teorías neopositivistas como La Argumentación Jurídica, el Análisis Económico del Derecho, la teoría Garantista del Derecho y otras también de corte jusnaturalista, destaca nítidamente la teoría del Análisis Cultural del Derecho, que tiene como representante a Paul Khan, que es catedrático de Derecho de la Cátedra Nicholas B. Katzenbach de la Universidad de Yale y autor de varios textos vinculados a la antropología jurídica, y desarrolla su propuesta en su obra titulada: “Análisis Cultural del Derecho”. Una reconstrucción de estudios jurídicos, publicado en Barcelona en el año 2002. Esta teoría parte de la premisa que la cultura es un factor de integración y estabilidad política que tiene que ver con el poder, los equilibrios locales y regionales, así como con el agente y objeto de las políticas públicas. Es un elemento básico de vínculo de la memoria, identidad y aspiraciones sociales y no debería ser del olvido, discordia y exclusión. A la cultura se le reconoce y utiliza para construir social y jurídicamente sujetos individuales y colectivos que demanden legitimidad y legalidad dentro de un Estado Democrático. La cultura significa espacios de poder y resistencia de conformación y recomposición de potencias, representa símbolos de pluralidad y disenso y consenso, conflicto y acuerdo. La trascendencia del Derecho Cultural consiste en configurar un espacio en el que el derecho dialoga con la cultura en beneficio del conocimiento y la sociedad.

En la aproximación Cultural se sabe que el Estado de Derecho es una compleja construcción de protección, su carácter contingente. Se trata de que el Derecho se libere también en la práctica cultural, haciendo posible que los ciudadanos pongan su cuota de esfuerzo por elevar una conciencia jurídica, a la par que se eleve una conciencia cultural, donde se eleve la valoración al ser humano, a los bienes públicos, a la seguridad, al orden, y al desarrollo que en buena cuenta es también fin del Derecho, de modo que existe una garantía en elevar una conciencia jurídica al elevar una conciencia cultural.

El Análisis Cultural del Derecho es una metodología científica que no sólo pretende estudiar, sistematizar y explicar las normas jurídicas de contenido cultural, sino comprender desde la cultura el sentido del Derecho y la posibilidad de hacerla coherente para la vida cotidiana. El positivismo ha desplazado la cultura y con ello las Escuelas del Historicismo, la Sociología Jurídica y el Jusnaturalismo. Se ha supuesto que gobernando la cultura a través del Derecho y sus tecnologías, el orden, progreso y felicidad de las sociedades humanas vendrían por añadiría, lo que no es así. Ya en su momento Malinosky, Savigny, Recasens Siches advirtieron que el Derecho y la cultura deben estar juntas. Para entender que la cultura es un todo integrado y debe apreciarse con las prácticas y conductas específicas de individuos, grupos y sectores sociales, así como la representación y los significados que éstas constituyen respecto a tales prácticas. Hay por lo tanto una relación dialéctica. Stavenhagen apunta que el Derecho de las personas pertenecientes a minorías étnicas, religiosas o lingüísticas a gozar de su propia cultura, profesar y practicar su propio idioma en común. Señala que es importante el reconocimiento del Derecho de minorías étnicas, el derecho ancestral y originario a desarrollar su propia cultura y el respeto a su identidad, tradición e interactuar con las otras culturas, lo cual debe proteger el derecho e impulsarlo. El Análisis Cultural del Derecho supone explicar y comprender conceptos preliminares del derecho y la cultura, ambos son polisémicos y descansan sobre variables epistemológicas y metodológicas, es decir su significado depende de la disciplina y el enfoque utilizados en su tratamiento. El Análisis Cultural del Derecho conceptúa al Derecho como ordenamiento normativo, positivizado y a la cultura como actividades, conocimiento o productos y servicios educativos, intelectuales y artísticos. El concepto se extiende al estudio de género, minorías indígenas y culturales populares. El Análisis Cultural del Derecho parte de la base de que existe un subsistema constitucional y legal que regula la actividad del Estado y la sociedad en las materias arriba señaladas. Dado que se trata de un subsistema jurídico, las normas que regulan la cultura cuentan con ciertos principios, objeto y finalidades.

Kant señaló alguna vez que la tarea de la filosofía es determinar los límites de la razón, y se debe pasar a la especificidad de las prácticas sociales, donde está el Estado de Derecho, porque es la forma de comprender al yo y a los otros. Se trata que el Derecho configure con la realidad viva y directa, que no sea un andamiaje, sino un reflejo de la realidad. Por otro lado, el Análisis Cultural del Derecho tiene que propender al reconocimiento de los pueblos periféricos, hay que recordar a Manuel Lévinas cuando señala: “Sólo con el otro se puede fundar el verdadero derecho. Sin él o ellos, no hay derecho verdadero”. Señalando que lo importante es incluir, articular, comunicarse y consensuarse con nuestros semejantes, sino el derecho resulta siendo un medio y no un fin en sí mismo.

El derecho no debe ser un misterio, como lo es hasta ahora en la medida que se ha preocupado en ser hegemonizante sin conocer lo heterogenizante, por lo que debe extenderse el derecho a involucrar a todas las culturas adecuándose a ellas, dando prevalencia al ser humano, como núcleo integral y atendible por encima de los prejuicios o enfoque ideológico. Se trata de conciliar el derecho con la cultura, de comprender que la cultura no está separado del Derecho, y que sólo mediante la cultura es posible avanzar en un derecho auténtico, que en países como el Perú esta necesidad es impostergable, ya que no se puede soslayar las culturas originarias, y creer que esperando el tiempo en que puedan adscribirse a un derecho positivizado o occidental que es llamado “Oficial” se podrá solucionar el problema, planteado así las cosas es completamente erróneo, creer que se puede dar viabilidad , legitimidad y eficacia a un derecho superpuesto o puesto en una realidad que queremos negarla, ello es muy discriminador y excluyente, desnaturalizante para tiempos de renovación y de integración.

En los últimos años se viene revalorando la diversidad cultural en el mundo. Se ha interpretado con mirada fresca el papel y las relaciones de muchos sectores sociales con distintas culturas: pueblos originarios, etnias, comunidades de inmigrantes, grupos que se identifican por su preferencia sexual, por su género, su religión o su nacionalidad. En el contexto de la globalización de la sociedad de conocimiento y de la sociedad red, la reafirmación y la reivindicación de la identidad cultural ha pasado a ocupar un lugar central. Se trata de proponer una sociedad auténticamente plural que también sea justa, inclusiva. En una sociedad como la peruana donde hay múltiples desigualdades, la solución a la problemática de los pueblos indígenas no es cuestión de caridad ni de alivio a la pobreza, sino de justicia social. El Estado tiene la obligación de establecer políticas de compensación a favor de dichos pueblos, así como de garantizar el ejercicio efectivo de su derecho a la autonomía, y a participar en las decisiones acerca de cómo explotar los recursos naturales de los territorios que ocupan y cómo canalizar los beneficios.

La teoría comentada nos hace ver la dinámica del Derecho para tiempos en que los compromisos de apostar por el mejor futuro es lo que cuenta. Sócrates puede no haber estado en lo correcto al beber la cicuta, pero estaba en lo correcto al afirmar que en donde fuera, él seguiría siendo un ateniense comprometido con la apuesta por la justicia. Y eso es lo que justifica al hombre en su paso por el mundo.

BIBLIOGRAFÍA:
Kahn Paul. “Análisis Cultural del Derecho” Edic. Yale Law School. Barcelona. 2002.
Ureta Guerra Juan. “Introducción Al Derecho Postmoderno” Edit. Textos. Lima, 2006.
López Medina Diego. “Teoría Impura del Derecho” La Transformación de la Cultura Jurídica en Latinoamérica. Edic. Legis. Bogotá- Colombia. 2007.
Del Mastro César. “Sombras y Rostros del Otro” Una apreciación de Manuel Lévinas. Edic. PUCPC, Lima. 2007.